La cauzione processuale quale espediente generale di tutela del credito, in particolar modo in pendenza di giudizio e contestuali “indici” di crisi di impresa.

Una recente ordinanza emessa dal Tribunale di Vicenza, in persona del Dott. Picardi, ha sollevato un’interessante questione giuridica. Nella specie, in un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, innanzi all’istanza di parte attrice-opponente, il giudicante ha disposto quanto segue: “nel caso di specie, dev’essere tutelato l’interesse di parte opponente, in ipotesi di accoglimento anche solo parziale dell’opposizione, alla ripetizione di somme eventualmente corrisposte in eccesso […]”, per tali motivi “condiziona l’efficacia dell’ordinanza […] all’onere di prestazione di una cauzione a favore dell’attrice opponente […]. La prestazione della cauzione condiziona sospensivamente e risolutivamente l’esecuzione del decreto ingiuntivo, nel senso che il creditore opposto non potrà procedere ad esecuzione forzata senza la preventiva prestazione della cauzione ed inoltre la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo verrà a cadere in ipotesi di mancata prestazione della cauzione nel termine indicato, di 90 giorni, ovvero prorogato a istanza tempestiva del creditore stesso”. Dal citato provvedimento è nato il seguente studio sull’istituto della cauzione e sui suoi potenziali ambiti applicativi.

Anzitutto, va premesso che la cauzione è un utile strumento di garanzia del credito che, in ambito negoziale, viene utilizzato abbondantemente seppur, nel nostro ordinamento sia carente una disciplina generale ed organica dell’istituto. Al contempo, lo stesso espediente è presente pure in forma processuale, anche qui previsto a carattere strumentale e caduco, disposto nello specifico, dal giudice in quanto “onere processuale volto a conseguire ulteriori risultati di ordine processuale”[1].Tralasciando l’istituto di diritto sostanziale, ai fini di questo contributo, appare interessante analizzare la fattispecie processuale poiché potrebbe essere impiegata, quale utile strumento di tutela del credito, anche al di fuori delle ipotesi normativamente previste, stante il vuoto di assistenza di alcune posizioni creditorie che meriterebbero di essere tutelate in maniera più adeguata.

In via generale, va osservato come “il giudice, nel provvedimento col quale impone una cauzione, deve indicare l’oggetto in essa, il modo di prestarla e il termine entro il quale la prestazione deve avvenire” ex art. 119 c.p.c. La disposizione, poi, rinvia implicitamente ad altre norme, in particolare all’art. 86 disp. att in cui si ha un’ulteriore specificazione del modus di prestazione della cauzione – e all’art. 115 disp.att. che letto in combinato disposto con l’art. 478 c.p.c. stabilisce che qualora l’efficacia del titolo esecutivo sia subordinato a cauzione, spetta al cancelliere – previa prova del pagamento della stessa – rilasciare il relativo certificato. Fin da ora, va evidenziato che il potere del giudice di imporre una cauzione è collocato nel capo del codice dedicato genericamente ai “Poteri del Giudice”, sebbene tale strumento venga utilizzato in casi espressamente previsti dal legislatore. In particolare, ci si riferisce alle ipotesi di concessione della provvisoria esecutività di un titolo esecutivo ex artt. 478, 642 c.p.c.; nei casi di eccezione di compensazione ex art. 35 c.p.c.; in tema di procedimenti cautelari, in generale, l’art. 669 undecies c.p.c., per un’applicazione specifica l’art. 684 c.p.c. che prevede la possibilità di revoca del sequestro conservativo previo versamento della cauzione[2].

Sebbene il potere di disporre la cauzione viene considerato esercitabile nei soli casi previsti dalla legge, ci si è domandati se, in assenza di vuoto di disciplina e in presenza di ratio affine, tale strumento non possa essere utilizzato anche in altre situazioni di emergenza di tutela del credito. Ebbene, la situazione a cui si vuol far riferimento, riguarda il caso – molto frequente – in cui una società di capitali, per definizione a responsabilità limitata, in costanza di giudizio cominci a dare evidenti segni di crisi di impresa. In tali ipotesi, infatti, il creditore rischia di veder vanificato il proprio diritto ogni qual volta abbia come controparte una società che poi andrà “inevitabilmente a fallire” in quanto tergiversa in situazione di sofferenza economica evidente. In tali casi, infatti, risulta abbastanza evidente che l’esecuzione non potrà andare a buon fine. Nello specifico, non si può non dimenticare che la sentenza emessa contro la società fallita è pur sempre una sentenza emessa contro un soggetto non più giuridicamente esistente, ciò costringe il creditore – dopo un presumibile lungo iter, magari durato anni solo per il primo grado e finalizzato a realizzare il proprio diritto – ad instaurare, nella sostanza, un’ulteriore procedimento per poter, attraverso il titolo esecutivo, insinuarsi nel fallimento della società di cui era controparte nel primo iter. Tale meccanismo rende il soddisfacimento del credito molto difficile da realizzare, se non impossibile in quanto la sentenza emessa con il primo procedimento sarà inevitabilmente “inutiler data”. Detto ciò e rappresentato il problema, si pongono una serie di considerazioni in ordine a questo particolare tipo di situazioni e lo strumento della cauzione processuale.

Tale istituto potrebbe costituire per il creditore un ottimo strumento di contro-cautela, infatti, stante il vuoto di tutela normativa, non si vedono motivi ostativi alla sua utilizzazione anche a questo tipo peculiare di situazioni. Come è noto, l’analogia può essere utile per colmare le zone d’ombra presenti nel nostro ordinamento a patto che la situazione a cui lo strumento si vuole applicare condivida con le fattispecie in cui questo strumento è usato abitualmente, la stessa ratio.

In primo luogo, è innegabile l’esistenza del vuoto normativo di tutela: il creditore in queste situazioni rischia sempre di trovarsi con un titolo esecutivo inutile poiché “tardivo” rispetto al momento in cui lo stesso credito sarebbe dovuto essere soddisfatto. In secondo luogo, l’istituto viene applicato specificatamente a tutte quelle situazioni in cui determinate circostanze richiedo una particolare cautela per la tutela del soddisfacimento del credito. Ebbene, la situazione del creditore che agisce in giudizio e in costanza di questo la società debitrice dà sintomi di crisi, non pare sia meno meritevole d tutela delle situazioni in cui la cauzione è prevista. Per alcune ordini di ragione: 1. Si star pur sempre parlando di tutela del credito, 2. Trattare differentemente la posizione del credito de quo rispetto alle situazioni dei creditori delle situazioni a cui si è fatto riferimento inizialmente, a “parità di condizioni” appare disparitario secondo un giudizio di uguaglianza sostanziale ex art. 3 Cost. 3. La situazione di pericolo nel ritardo, tipica dei provvedimenti cautelari, calza bene con la fattispecie concreta prospettata poiché la durata di questo tipo di procedimento e l’eventuale altro tempo necessario per instaurare un nuovo procedimento – stavolta contro la controparte società fallita – rischia di vanificare, e di fatto vanifica, tutta l’attività posta in essere dal creditore diligente per poter recuperare il proprio credito. Premesso quanto sopra esposto, l’istituto della cauzione, essendo estremamente duttile, può rappresentare un buon compromesso tra la tutela del credito e la tutela del debitore in quanto l’entità della cauzione stessa non deve comunque essere rapportata all’intero. Ne consegue che, da un lato, se effettivamente la situazione di pericolo “fallimento” viene a cessare e il credito viene “confermato” con la sentenza divenuta irrevocabile, lo stesso fungerà da anticipo delle somme dovute, dall’altro lato, se la situazione di pericolo si dovesse realmente concretizzare e la società caduta ormai in negativo non possa garantire il pagamento dei propri debiti, la cauzione rappresenterebbe sì una magra consolazione, ma quanto meno una certezza di soddisfacimento parziale del proprio credito, salva la possibilità con la sentenza divenuto titolo esecutivo di agire per il rimanente insinuandosi nell’attivo del fallimento con un ulteriore procedimento.

Si esclude, al contrario, che possa essere avviato un procedimento autoctono avente ad oggetto la sola cauzione, essendo un istituto di garanzia e tipicamente accessorio.

In conclusione, in presenza di segni evidenti di crisi di impresa, lo strumento della cauzione potrebbe costituire un interessante strumento di tutela del credito per permetterebbe alla parte diligente di arginare le conseguenze connesse ad una successiva e possibile – se non probabile – situazione di default societario.

 

Dott.ssa Elisa Idelma Cunico

 

[1] V. Enciclopedia del diritto, Milano, 1960, voce Cauzione, autore: De Pretis.

[2] Le summenzionate ipotesi costituiscono le macro categorie in cui la cauzione è prevista, tuttavia, va segnalato che sussistono norme particolari, collocate all’interno delle summenzionate ipotesi generali che ugualmente la prevedono. Ad esempio, senza la pretesa di essere esaustivi, l’art. 532 che prevede la facoltà di imporre la cauzione al commissario per la vendita; gli artt. 642 e 648 in tema di provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo; ancora, l’art. 663 nel caso di convalida di sfratto ove sia necessaria l’attestazione, da parte del locatore, sulla persistenza della morosità, è suscettibile anch’essa di essere garantita da cauzione in generale.